對于開發(fā)商土地已抵押的房產(chǎn)項目，政府會許可預(yù)售和銷售嗎？【商品房預(yù)售條件+附：國內(nèi)六省市的不同做法】

開發(fā)商隱瞞土地抵押事實銷售商品房糾紛類案的常見法律問題和訴訟風(fēng)險解析系列03

【關(guān)鍵詞】

土地抵押 商品房買賣 商品房預(yù)售 房地一體 隱瞞抵押事實

【目錄】

一、土地已抵押的情況下，開發(fā)商可以銷售商品房嗎？

二、開發(fā)商出售房屋后，抵押權(quán)人仍享有對抵押物的優(yōu)先受償權(quán)嗎？

三、對于開發(fā)商土地已抵押的房產(chǎn)項目，政府會許可預(yù)售嗎？

四、在開發(fā)商隱瞞項目土地已抵押的情形下，購房人與其簽訂了認購合同并交付了一定認購金，該合同合法、有效嗎？

五、購房人認購房屋后發(fā)現(xiàn)開發(fā)商隱瞞項目土地已抵押的事實，有權(quán)拒絕與開發(fā)商簽訂正式的商品房買賣合同嗎？

六、在前述情形下開發(fā)商應(yīng)雙倍返還購房人已付的認購款嗎？

七、購房人權(quán)利救濟及訴訟風(fēng)險提示

【正文】

一、土地已抵押的情況下，開發(fā)商可以銷售商品房嗎？

【詳見前文解析...】

二、開發(fā)商出售房屋后，抵押權(quán)人仍享有對抵押物的優(yōu)先受償權(quán)嗎？

【詳見前文解析...】

三、對于開發(fā)商土地已抵押的房產(chǎn)項目，政府會許可預(yù)售嗎？

預(yù)售許可證系行政機關(guān)履行管理職能而頒發(fā)，其目的就是準(zhǔn)許開發(fā)商在開發(fā)尚未完成的情況下預(yù)售商品房。關(guān)于房地產(chǎn)行政主管部門在為商品房辦理預(yù)售許可時，是否需要審查土地抵押情況，《城市商品房預(yù)售管理辦法》第五條規(guī)定商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合三點條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25％以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期。其中并沒有對土地抵押情況做出特殊的要求，因此從部門規(guī)章的規(guī)定上看商品房在項目土地抵押后可以進行預(yù)售和銷售。

各地關(guān)于這個問題也發(fā)布了相關(guān)地方性法規(guī)。

（一）肯定派

認為存在土地抵押情況仍可辦理預(yù)售許可的地方性法規(guī)，又可以分為兩種立場，其一是不反對為抵押土地使用權(quán)的商品房辦理預(yù)售許可證，但要求將土地抵押轉(zhuǎn)變?yōu)樵诮üこ痰盅?，如重慶市、江西省宜春市，其二則是直接認為土地抵押情況對于預(yù)售許可證的辦理沒有影響，如浙江省臺州市、河南省鄧州市。

1.重慶市

《重慶市國土房管局關(guān)于土地抵押項目辦理商品房預(yù)售許可有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定：商品房項目申請預(yù)售許可，擬預(yù)售商品房所對應(yīng)的土地使用權(quán)已設(shè)定抵押權(quán)的，經(jīng)抵押權(quán)人同意申請預(yù)售許可且符合條件的，可予辦理預(yù)售許可證。但該通知隨后說明，土地抵押項目申請預(yù)售許可并對外銷售的，按“申請辦理預(yù)售許可―在建工程抵押登記―解除土地抵押登記―在建工程抵押房屋銷售”的程序辦理，即開發(fā)商和土地抵押權(quán)人應(yīng)向有關(guān)部門申請將預(yù)售許可范圍內(nèi)房屋所對應(yīng)的土地抵押登記變更為預(yù)售房屋在建工程抵押登記，并重新簽訂抵押合同。這是在我國法律規(guī)定“抵押權(quán)人對土地使用權(quán)享有抵押權(quán)，但并不當(dāng)然對土地上新增的房屋享有抵押權(quán)”的情況下，地方做的靈活調(diào)整。

2.江西省宜春市

《宜春市中心城區(qū)商品房預(yù)售管理暫行辦法》第八條規(guī)定，開發(fā)商申請辦理《商品房預(yù)售許可證》，應(yīng)當(dāng)提交《土地使用權(quán)證》及土地出讓合同，不動產(chǎn)登記中心出具的土地登記狀態(tài)，如土地抵押，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為在建工程抵押，并提供抵押權(quán)人同意預(yù)售的證明及他項權(quán)利證明?？梢娖?/span>與重慶市采取相同的模式。

3.浙江省臺州市

臺州市《關(guān)于商品房預(yù)售管理有關(guān)問題的通知》第五條規(guī)定：對土地使用權(quán)已經(jīng)抵押的房地產(chǎn)開發(fā)項目，如抵押權(quán)人出具同意抵押土地上所建商品房預(yù)售的書面意見，并符合《城市商品房預(yù)售管理辦法》和本通知規(guī)定預(yù)售條件的，房地產(chǎn)行政主管部門可核發(fā)《商品房預(yù)售許可證》。但房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在預(yù)售該商品房時，必須向購房人告知該項目土地使用權(quán)已抵押的情況，并在《商品房買賣合同》中注明。

4.河南省

《河南省城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十八條第二款規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已經(jīng)抵押的商品房進行預(yù)售、銷售，必須書面告知抵押權(quán)人和買受人。可見其允許針對存在土地抵押情況的商品房進行預(yù)售。

同時，鄧州市相關(guān)部門肯定存在土地抵押的房產(chǎn)亦可預(yù)售，并強調(diào)，住建局房產(chǎn)中心責(zé)令開發(fā)企業(yè)在辦理商品房預(yù)售許可后,必須在該售樓部明顯位置對已辦理抵押的不動產(chǎn)權(quán)證書復(fù)印件進行公示。

5.北京市

北京雖未發(fā)布具體的通知對此問題進行解答，但在《北京市建設(shè)委員會關(guān)于實行商品房預(yù)售合同網(wǎng)上聯(lián)機備案的通知》中的附件顯示，商品房預(yù)售合同聯(lián)機備案表要求填寫“在建工程或土地使用權(quán)是否已設(shè)定抵押”的情況。并且曾經(jīng)發(fā)布《北京市建設(shè)委員會關(guān)于房地產(chǎn)預(yù)售項目抵押信息公示的通知》（已失效），要求已取得商品房預(yù)售許可證的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理預(yù)售項目土地使用權(quán)及在建工程抵押登記信息的確認手續(xù)，可見北京市對此問題也是持肯定的態(tài)度的。

（二）否定派

否定派的典型代表是陜西省咸陽市，該地《關(guān)于規(guī)范商品房預(yù)售管理的通知》第五條規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)依法申請辦理商品房預(yù)售許可的，申請房屋及所占土地不得抵押。擬預(yù)售商品房所對應(yīng)的土地使用權(quán)已抵押的，辦理商品房預(yù)售許可前應(yīng)注銷抵押權(quán)登記。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得商品房預(yù)售許可后，擬售的商品房不得申請辦理在建工程抵押，不動產(chǎn)登記部門不予受理相關(guān)在建工程抵押登記申請。

綜上，目前各地的做法不一而足，相關(guān)部門規(guī)章與地方性法規(guī)亦存在一定的沖突，但根據(jù)立法法的規(guī)定，部門規(guī)章與地方性法規(guī)具有同等的效力，難以擇一優(yōu)先適用。此時我們可以將目光轉(zhuǎn)向司法實踐，可以發(fā)現(xiàn)多起案例中，房地產(chǎn)開發(fā)商在將土地使用權(quán)抵押給第三人后又對抵押土地范圍內(nèi)的房屋進行了預(yù)售，并未遭到法院的質(zhì)疑，也未就此引起紛爭。【參見（2020）最高法民申3690號、（2021）最高法民申7736號案】

四、在開發(fā)商隱瞞項目土地已抵押的情形下，購房人與其簽訂了認購合同并交付了一定認購金，該合同合法、有效嗎？

【詳見后文解析...】