【案情簡介】

犯罪嫌疑人戴某某，男，1962年12月出生，湖南省漢壽縣人。因涉嫌非法經營罪，2016年12月4日被漢壽縣公安局刑事拘留，同年12月20日被取保候審，2018年6月25日被監視居住，2018年11月26日以涉嫌非法經營罪移送漢壽縣人民檢察院審查起訴。偵查機關移送起訴認定：戴某某于2016年3月7日被漢壽縣專賣局吊銷專賣許可證。2016年4月份以來,戴某某在漢壽縣龍陽鎮及戴某某本村等地非法收進、非法銷售共計91548元，觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規定，涉嫌非法經營罪。

【代理意見】

被告人戴某某的辯護律師發表辯護意見認為：

行為人非法經營在客觀方面至少應該具備如下幾個要件：1、行為人不具備經營資質；2、行為人有經營的行為；3、行為人經營的是真品；4、行為人經營的金額或者數量達到“情節嚴重”的標準。在本案中,偵查機關認定戴某某先后15次非法經營的情節均只有“一對一”的嫌疑人供述和證人陳述,大部分不能一一印證,購、銷的品類、數量、金額、真假與否均沒有客觀證據證實,真實性高度存疑,本案現有證據不能證明戴某某存在非法經營并構成非法經營罪。

一,本案言詞證據無法一一對應,不能證明購銷的品類具體數量和金額。通過言詞證據對比可知,在公安機關偵查并提請審查起訴的15筆犯罪事實中(購進2筆,銷售13筆),僅第4筆“向戴某某1銷售4785元”,第15筆“向桃江縣三堂街鎮X店銷售10600元”兩次中嫌疑人供述和證人證言的時間、品類、數量、金額相互吻合,其他13筆無法一一對應。

二、本案沒有客觀證據證明戴某某購、銷的制品的真偽。非法經營行為構成非法經營罪在客觀方面最重要的要件為“非法經營的制品系”,在本案中,偵查機關沒有查獲戴某某購、銷制品的贓物,沒有對非法銷售的實行扣押,更談不上對制品真偽進行鑒定,無法證實戴某某經營的制品的真偽。

綜上,辯護人認為,本案事實不清、證據不足,現有證據不能證明戴某某構成非法經營罪,建議人民檢察院依法作出不起訴決定。

【判決結果】

案件經漢壽縣人民檢察院審查并二次退回補充偵查,檢察機關仍然認為漢壽縣公安局認定的犯罪事實不清、證據不足,無法證實戴某某無證經營制品的數額,不符合起訴條件。

依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規定，2019年5月9日，漢壽縣人民檢察院依法作出決定對戴某某不起訴。

【裁判文書】

漢壽縣人民檢察院湘漢檢刑不訴[2019]41號《不起訴決定書》。

【案例評析】

非法經營罪之非法銷售、生產專賣品客觀上需具備的要件：1、行為人不具備經營資質；2、行為人有經營的行為；3、行為人經營的是真品；4、行為人經營的金額或者數量達到“情節嚴重”的標準。本案辯護主要從以下兩個方面為突破點：

一、的真偽性

偵查機關在抓捕過程中應及時對非法銷售的實行扣押，并對的真偽性進行鑒定。本案中均沒有實施，未有真偽鑒定結論，不能滿足銷售的為真品的要件。此外，如有送檢材料，可以對送檢材料真實性存疑或鑒定機構資質存在問題等等，導致不能充分、確實地認定嫌疑人的行為是否違反了相關國家規定進行辯護。

二、是否達到“情節嚴重”的標準

本案涉及購買商品方有多人，其多人證言分別證實各自購買商品的數量、金額等，在與出售方即嫌疑人供述無法印證的情況下，多人證言本質上仍屬于各自單一證據，不能作為定案計算金額的依據。

【結語和建議】

非法經營類刑事案件客觀方面的要件之一為行為人經營的為，且金額或數量達到“情節嚴重”的標準，辯護時應從該關鍵點著手。

相關法律知識

非法經營案件被刑拘怎么辦

非法經營被拘留了，犯罪嫌疑人可以委托律師來維護自身的權益。

根據《刑事訴訟法》的規定，犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人;在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人。

民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民法院自受理案件之日起三日以內，應當告知被告人有權委托辯護人。

犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監護人、近親屬代為委托辯護人。

涉嫌非法經營罪被拘留，有必要請律師嗎?

被刑事拘留后都是非常有必要委托律師的，律師可以做到以下工作：

1、會見當事人。

一旦家人涉嫌犯罪被刑事拘留，家人不能見、派出所什么都不會跟您說，因此您什么消息都了解不到。這時候，只能委托律師才能會見，也只有律師才能見到您的家人。

2、了解案情，為后期刑事辯護做準備。

當家人被刑拘后，您只能通過刑事拘留通知書，了解到家人涉嫌什么罪名、關押在哪個看守所。委托律師會見后，可以詳細的了解到案情，調閱相關筆錄等，通過辦案經驗判斷當事人有罪、還是能做無罪辯護。

3、為當事人普法。

偵查階段公安會根據初步確定的罪名，可能會在訊問時不停誘導當事人，讓當事人訊問筆錄無限接近他們定的罪名。律師會見，通過普法，當事人就能明白：確實存在的犯罪行為如實坦白，有利于量刑的幫助。而不存在的犯罪行為，就不能虛假陳述。

4、安撫當事人的情緒。

第一次進看守所，當事人難免會恐慌、產生有被全世界拋棄的沖動。這時候，委托律師會見，能安撫當事人情緒，同時代為家人送衣物，能讓當事人感受到家人關心的溫暖。

5、代為傳話。

委托律師會見，能代為家屬向當事人傳達囑托，同時，還能代替當事人向家屬傳話。當然，不能涉及案情。

6、申請取保候審。

律師會見以后，可以根據情況判斷取保候審的可能性有多大，在征求家屬意見后，最大程度爭取取保候審。當然，申請取保候審應越早越好。

當家人被刑事拘留，千萬不能抱有僥幸心理不處理，造成無法避免的嚴重后果。也不要在不知道具體情況以前，自己嚇唬自己，每天擔驚受怕。最好的辦法，是盡快委托律師會見，找到最合適的處理方案。

在認定是否構成非法經營罪時，要嚴格根據非法經營罪的主客觀特征進行認定，即是否違反國家規定，是否擾亂市場秩序，是否達到情節嚴重，主觀上是否故意等。區分非法經營罪與一般非法經營行為的主要標準在于是否達到情節嚴重的標準。