作者：曾強(qiáng)、陳誼

近段期間，許多企業(yè)受疫情影響收入不佳，不僅如此，企業(yè)每月還需要支出大筆資金維持企業(yè)的正常經(jīng)營，其中每月的員工工資就是必不可少的一筆支出。因此，部分企業(yè)辭退部分員工，以達(dá)成“節(jié)流”、減少支出的目的，而“業(yè)績不達(dá)標(biāo)”或無法勝任工作是最常見的理由。長期以來，一些企業(yè)普遍推行業(yè)績考核淘汰機(jī)制，企業(yè)里一些業(yè)績不突出以或處于末位的員工會直接被辭退。那么企業(yè)這樣做是否可行呢，筆者針對這一問題進(jìn)行研究，希望可以對各企業(yè)有所幫助。

企業(yè)辭退“業(yè)績不達(dá)標(biāo)”的員工的法律依據(jù)是《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同?！狈梢?guī)定中的“不能勝任工作”是指員工不能按企業(yè)要求完成勞動合同中約定的任務(wù)，或者同工種、同崗位人員的工作量。但企業(yè)不得故意提高業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)，使得員工無法完成。

根據(jù)上述法律規(guī)定，員工不能勝任工作的，須經(jīng)過企業(yè)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，若仍不能勝任工作的，企業(yè)方可與員工解除勞動合同。那么若員工不能勝任工作，企業(yè)并未對該員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位而直接辭退該員工的，屬于違法解除勞動合同。案例（2019）蘇05民終9557號中龍某某為聯(lián)鑫公司的業(yè)務(wù)員，因龍某某所責(zé)任的客戶回款情況不佳，聯(lián)鑫公司遂要求龍某某將工作重點調(diào)整至前期客戶貨款的回收，調(diào)整工作重點后，龍某某的業(yè)績?nèi)匀徊环瞎疽螅谑锹?lián)鑫公司與龍某某解除勞動合同，龍某某不服，向法院提起訴訟，法院駁回龍某某的訴訟請求。案例中，龍某某在因不能勝任工作而被公司調(diào)整工作重點后，仍不能勝任新調(diào)整的工作內(nèi)容，公司因此與龍某某解除勞動合同屬于公司行使無過失性辭退員工的權(quán)利，并不違反勞動合同的要求。

在實踐中，企業(yè)不能以“業(yè)績不達(dá)標(biāo)”或不能勝任工作為理由隨意辭退員工，且在辭退的過程中存在以下幾種行為，均屬于違法解除勞動合同的行為：

（一）企業(yè)無法證明員工“業(yè)績不達(dá)標(biāo)”或不能勝任工作

在實踐中，企業(yè)需要有一整套合理的業(yè)績考核標(biāo)準(zhǔn)，若企業(yè)只有業(yè)績考核成績表或業(yè)績考核意見等證據(jù)，而缺乏與之互相印證的業(yè)績考核依據(jù)以及無法證明該名員工的具體工作內(nèi)容或者崗位職責(zé)、無法提供員工“業(yè)績不達(dá)標(biāo)”或不能勝任工作的客觀事實，則無法證明該員工“業(yè)績不達(dá)標(biāo)”。而企業(yè)再以員工“業(yè)績不達(dá)標(biāo)”或不能勝任工作為由與其解除勞動合同的，屬于違法解除勞動合同。在案例（2019）贛07民終2728號中朱某某在試用期內(nèi)，長期請假，最長達(dá)一個月之久，且沒有證據(jù)證明其請假是因為疾病、工傷，或者其他合理的理由，足以認(rèn)定上訴人無法勝任工作。因此法院認(rèn)定公司解除勞動合同不違反法律規(guī)定。

（二）企業(yè)未履行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位的義務(wù)

在實踐中，若企業(yè)未對不能勝任工作的員工進(jìn)行針對性的崗位培訓(xùn)或調(diào)整該員工的工作崗位而直接辭退該員工的，屬于違法解除勞動合同。案例（2019）桂03民特78號中，銀河公司與謝某某解除勞動合同的理由為“不勝任本職工作”，則按照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第一款第（二）項的規(guī)定，銀河公司依此理由解除勞動合同，必須具備對謝某某“經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”這一前置程序。銀河公司未經(jīng)前述前置程序即與謝某某解除勞動合同，屬違法解除勞動合同。

（三）企業(yè)設(shè)定工作內(nèi)容不合理

實踐中，若公司對員工的工作內(nèi)容或業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定并不合理，即使在客觀上員工不能達(dá)到業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)、造成無法勝任工作的結(jié)果，也不能認(rèn)定員工“業(yè)績不達(dá)標(biāo)”或無法勝任工作。案例（2015）常民終字第02113號中，雀巢公司與朱某某簽訂的勞動合同及工作守則，均未對朱某某工作的績效考核所要達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)作出明確界定，雀巢公司也未提供充分的證據(jù)證明朱某某不能勝任原工作崗位及調(diào)整后的工作崗位，或者不符合勞動合同要求或工作守則要求，。因此，雀巢公司以朱某某不能勝任工作為由單方解除勞動合同，違反勞動合同法第四十條第一款第（二）項的規(guī)定，屬于違法解除勞動合同。

（四）企業(yè)調(diào)崗行為不合理

意思是指員工不能勝任工作，企業(yè)雖對其進(jìn)行了調(diào)崗，但是針對該員工所調(diào)整的工作崗位不合理后，以該員工不能勝任工作為由解除勞動合同的，屬于違法解除勞動合同。員工不能勝任工作，企業(yè)對其進(jìn)行調(diào)整工作崗位的，所調(diào)整的崗位不能帶有侮辱性，也不能存在嚴(yán)重不合理的情形（如調(diào)整后的工作崗位與原工作崗位完全沒有關(guān)聯(lián)性或降級幅度過大等）。（五）企業(yè)與“受特殊保護(hù)”的員工解除勞動合同

根據(jù)《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，員工符合以下情形的，企業(yè)不得以“不能勝任工作”、“業(yè)績不達(dá)標(biāo)”等理由與員工解除勞動合同：1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；2、在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；3、患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；5、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條明確規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！逼髽I(yè)以員工“不能勝任工作”、“業(yè)績不達(dá)標(biāo)”等理由與其解除勞動合同時，應(yīng)當(dāng)就員工“不能勝任工作”、“業(yè)績不達(dá)標(biāo)”等承擔(dān)舉證責(zé)任，未避免不必要的法律風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)當(dāng)做到以下幾點：

（一）有明確的考核制度

企業(yè)可在其規(guī)章制度中或者與員工簽訂的勞動合同中明確規(guī)定相關(guān)的業(yè)績及考核標(biāo)準(zhǔn)、相應(yīng)的崗位的主要工作目標(biāo)，也可專門起草一分經(jīng)過工會或者全體員工通過關(guān)于業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)、相應(yīng)的崗位的標(biāo)準(zhǔn)文件，確定員工的工作內(nèi)容與職責(zé)。需要注意的是，企業(yè)規(guī)定的業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)等文件內(nèi)容需要合法、合理、具體、明確。

（二）業(yè)績考核應(yīng)當(dāng)合理、合法

企業(yè)對員工進(jìn)行業(yè)績考核時，應(yīng)當(dāng)采取主觀+客觀的考核方式，不能只依靠考核官的主觀評價評定員工考核是否通過，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司制定的相關(guān)考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行客觀的、可量化的考核，主客觀相結(jié)合。完全主觀打分的考核方式，在司法實踐中是不被認(rèn)可的?？己撕?，考核結(jié)果應(yīng)當(dāng)以書面形式告知員工，并且保留員工的考核單、確認(rèn)單、告知單等相關(guān)證據(jù)。

（三）企業(yè)要做到合理調(diào)崗

對于多次考核不通過或者不能勝任工作的員工，企業(yè)要對其進(jìn)行調(diào)崗的，應(yīng)該做到：調(diào)崗前，企業(yè)要將書面的《調(diào)崗?fù)ㄖ獣匪瓦_(dá)給員工；調(diào)崗時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合員工原來的工作崗位、員工的工作經(jīng)驗及能力等因素對員工合理地調(diào)整工作崗位，所調(diào)整的崗位不能帶有侮辱性，也不能存在嚴(yán)重不合理的情形，如調(diào)整后的工作崗位與原工作崗位完全沒有關(guān)聯(lián)性或降級幅度過大等；調(diào)崗后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)合理設(shè)置考核期間，對調(diào)崗員工進(jìn)行二次考核。

（四）要進(jìn)行針對性的培訓(xùn)

員工“不能勝任工作”或“業(yè)績不達(dá)標(biāo)”的，若企業(yè)不對其進(jìn)行調(diào)崗處理，而是選擇對該員工進(jìn)行培訓(xùn)的，應(yīng)當(dāng)對該員工進(jìn)行針對性的、可提高其工作能力的培訓(xùn)，而不是只安排其進(jìn)行適合所有員工的普通培訓(xùn)。培訓(xùn)后應(yīng)當(dāng)對員工進(jìn)行二次考核，通過考核的應(yīng)當(dāng)結(jié)束培訓(xùn)回到原崗位，考核不通過的方可與其解除勞動合同工。

（五）支付足額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

員工不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，企業(yè)提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。但是企業(yè)與員工解除勞動合同后，還應(yīng)當(dāng)按員工在企業(yè)工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向向員工支付足額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。員工工作年限為六個月以上不滿一年的，按一年計算計算補(bǔ)償金；不滿六個月的，支付半個月補(bǔ)償金。

員工不能勝任工作，企業(yè)并未對該員工進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位而直接辭退該員工的，屬于違法解除勞動合同。企業(yè)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，以合法的途徑與員工解除勞動合同，而不能直接以員工“業(yè)績不達(dá)標(biāo)”或無法勝任工作為由直接與員工解除勞動合同，避免不必要的法律風(fēng)險。