根據《刑事訴訟法》規定，刑事案件，實體以及程序原因均能引起二審法院發回重審。實體理由主要是“事實不清、證據不足”；程序理由則主要包括：（1）違反本法有關公開審判的規定；（2）違反回避制度；（3）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；（4）審判組織的組成不合法的；（5）其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。

鑒于程序理由，主要問題產生于法院，因此，本文主要討論以事實不清、證據不足的發回重審情形下，法官及檢察官應否更換的問題。

一、二審法院發回重審，原審法院應更換法官并重新組織合議庭

二審法院發回重審后，原審法院須重新組織合議庭且原審參與審判的合議庭成員不能繼續參與合議庭，已為法律所明確。

對于原審即經過審判委員會討論決定的案件，原審參與過討論的審判委員會成員可否參與案件討論，則尚存爭議。對此，在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二十九條規定的理解與適用中，最高人民法院認為，“本條將適用范圍明確限定為‘合議庭組成人員或者獨任審判員’，故不適用上述規則，不能據此認為原審參與審委會討論的委員都需要回避。而且，如果適用上述規則，可能導致案件無法處理，不具有可操作性。”

然而，最高人民法院如此解釋，邏輯難以自恰。本來，重新組成合議庭即是公正審判的需要。《刑事訴訟法》明確規定，審判委員會的意見合議庭必須執行。如此，在提交審判委員會討論的案件中，合議庭角色是執行者，并非審判者。既然，作為執行者的合議庭成員不能參與案件的重審，那么，作為實質審判者的審委會成員豈有不回避之理。否則，重新組成合議庭的制度初衷如何實現。而且，“可能導致案件無法處理，不具有可操作性”存在明顯滑坡謬誤。事實上，案件并非不能處理，如請求移送管轄不失為有效且合法之途徑。

二、二審法院以“事實不清、證據不足”為由發回重審，檢察官應否更換

如前所述，對于發回重審的案件，重新組成合議庭已為明定。而檢察官應否更換，卻無依規。實踐情況，則基本不更換。本文則認為，在此情形，檢察官已經已經違返合法性及客觀義務，有必要結合具體案件情況，決定是否要求更換檢察官。

根據檢索，現行有效關于更換檢察官的規定主要有：

1.《最高人民檢察院關于審查逮捕和公訴工作貫徹刑訴法若干問題的意見》（1996年12月31日）規定：“對不批準逮捕案件的復議、復核，是公、檢、法機關互相制約的體現。對公安機關要求或提請復議、復核的不批準逮捕案件，人民檢察院要認真對待，更換承辦人審查，經檢察長或檢察委員會討論決定。”

2.《最高人民檢察院關于完善人民檢察院司法責任制的若干意見》（2015年9月25日發布）第27項規定：“當事人舉報投訴檢察官違法辦案，律師申訴、控告檢察官阻礙其依法行使訴訟權利，或有跡象表明檢察官違法辦案的，檢察長可以要求檢察官報告辦案情況。檢察長認為確有必要的，可以更換承辦案件的檢察官，并將相關情況記錄在案。”

3.《人民檢察院辦理認罪認罰案件監督管理辦法》（2020年5月11日）第二十二條規定：“當事人、律師等舉報、投訴檢察官違反法律規定辦理認罪認罰案件或者有過失行為并提供相關線索或者證據的，檢察長（分管副檢察長）可以要求檢察官報告辦案情況。檢察長（分管副檢察長）認為確有必要的，可以更換承辦案件的檢察官，將涉嫌違反檢察職責行為、違紀違法線索向有關部門移送，并將相關情況記錄在案。”

分析上述規定，規定1與本文無涉，規定2、3則均旨在要求檢察官辦理刑事案件時，要認真對待權力，嚴格恪守合法性義務即起訴法定，否則，相對方即可要求更換。畢竟，審查起訴，乃檢察院法定權力與職責。起訴法定，則要求檢察官有證據證實有犯罪事實，且犯罪事實由被告人實施，應追究刑事責任時，應行起訴。至于起訴的案件，應達到何種證明程度的，蓋為法定。

《刑事訴訟法》第五十五條規定了刑事案件的證明標準，即“證據確實、充分”。其要求則是：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十二條進一步明確“……認定被告人有罪和對被告人從重處罰，適用證據確實、充分的證明標準。”而檢察院承擔證明被告人有罪的舉證責任。進而，檢察院證明被告人有罪的證明標準須達到“確實、充分”的標準。

由此，檢察院審查起訴時，必須審查證據是否確實、充分，對于二次退回補充調查或者補充偵查的案件，仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，經檢察長批準，依法作出不起訴決定，否則即屬違法，亦即起訴錯誤。

而如果案件經二審法院以事實不清、證據不足為由發回重審的，則已能宣示檢察院的起訴錯誤。起訴錯誤，當然可依據《最高人民檢察院關于完善人民檢察院司法責任制的若干意見》（2015年9月25日發布）規定要求更換檢察官。

此外，《檢察官法》及《人民檢察院刑事訴訟規則》也均明確，人民檢察院提起公訴應秉持客觀公正的立場，亦即，應切實履行對于被告人有利或不利均應予以注意的立場，面對事實不清、證據不足的案件理應作出不起訴決定，否則即屬于違反客觀義務。

當然，《國家公訴人出庭指南》（見該書P37）以“檢察一體化原則下，檢察官及檢察職能可以相互替代、承繼、移轉，檢察官的更換與否，對于庭審活動的進行并無實質性的影響”為由，論述發回重審的案件不用更換檢察官，實屬謬誤。首先，誠如前述，案件發揮重審事由既有程序違法，也有實體不明，應予區分；其次，檢察一體化在國內并無明確規定，域外檢察一體化乃指上命下從問題，并非如該文所述；（3）客觀性義務乃每位檢察官理應恪守之義務，并不能因所謂“檢察一體化”而轉移。

值得一提的是，該文也承認“被告人、辯護人可以證明公訴人有依照《刑事訴訟法》所規定的應回避的情形，或公訴人出庭可能影響案件公正處理的”可以更換公訴人。如前所述，公訴人將事實不清、證據不足的案件起訴至法院本來就屬于對客觀性義務的違反，且理論上，檢察回避也是導源于客觀義務。

如此，在二審法院以事實不清、證據不足發回重審的案件，公訴人事實上已經違反了起訴法定以及客觀義務，辯護人可視案件情況而要求更換公訴人。當然，要求更換有時并非目的，而是表達意見的某一途徑。