汨羅融媒體訊（記者 胥揚(yáng)）身為研發(fā)軟件的高薪網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員，卻因擇業(yè)不當(dāng)，被卷入網(wǎng)絡(luò)案。近日，汨羅市人民法院以開設(shè)罪判處吳某、唐某、劉某等21名被告人六個(gè)月至兩年不等的管制、有期徒刑，并處罰金，同時(shí)對21名被告人的違法所得合計(jì)457萬余元，以及涉案賭資5597萬余元均予以沒收，上繳國庫。

法院審理查明，2017年3月份開始，許某（在逃）在柬埔寨的A集團(tuán)先后推出旺旺、亞洲等多個(gè)面向中國大陸的網(wǎng)上平臺(tái)，通過微信、QQ等聊天軟件，將平臺(tái)推廣至中國多個(gè)省市，非法接受他人在網(wǎng)上的投注，從中獲利。

2018年初，因網(wǎng)上開設(shè)的需要，A集團(tuán)決定組建專門的技術(shù)團(tuán)隊(duì)開發(fā)網(wǎng)絡(luò)軟件及有關(guān)配套程序，在該集團(tuán)的資金支持下，李某（在逃）和蘭某（已判刑）共同注冊但并未實(shí)際經(jīng)營的上海某信息技術(shù)有限公司（以下簡稱B公司）重新籌建，組建團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)為A集團(tuán)開發(fā)軟件及配套程序以及相關(guān)技術(shù)支持。

B公司在招聘網(wǎng)站發(fā)布招聘網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員的信息，先后招錄了被告人吳某、唐某、劉某、胡某、宣某等幾十余名網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員為網(wǎng)站提供技術(shù)支持。因技術(shù)支持的需要，B公司的技術(shù)人員需要前往柬埔寨與A集團(tuán)本部的技術(shù)公司R公司進(jìn)行技術(shù)交流，解決R公司無法解決的技術(shù)問題。被告人吳某、唐某、劉某、胡某、宣某等任均被派往柬埔寨提供技術(shù)幫助。上述被告人均被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，到案后均主動(dòng)退贓，且自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。

汨羅法院審理認(rèn)為，被告人吳某等21人的行為均已構(gòu)成開設(shè)罪，其中被告人吳某、唐某等14名被告人屬情節(jié)嚴(yán)重。法院根據(jù)21名被告人的犯罪事實(shí)、認(rèn)罪態(tài)度、歸案情況、退贓情況等，遂依法作出上述判決，該判決現(xiàn)已生效。

【法官普法】

軟件公司的研發(fā)軟件的“程序猿”，怎么就構(gòu)成了開設(shè)罪？

吳某等人明知公司專門從事網(wǎng)站的研發(fā)，研發(fā)針對我國境內(nèi)的軟件，仍參與軟件的研發(fā)、測試、運(yùn)維、修復(fù)等工作，有為網(wǎng)站提供技術(shù)支持的客觀行為，該網(wǎng)站專門針對中國境內(nèi)居民，破壞我國正常的社會(huì)管理秩序，吳某等21人的行為均觸犯了《中華人民共和國刑法》，已構(gòu)成開設(shè)罪。

吳某等人為網(wǎng)站提供軟件的研發(fā)、測試、運(yùn)維、修復(fù)等工作，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)罪的共犯。“程序猿”和境外公司作為本案的既得利益者，罔顧法律底線，都將面臨法律的嚴(yán)厲制裁。

相關(guān)法條：

《中華人民共和國刑法》

第三百零三條以營利為目的，聚眾或者以為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

開設(shè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。

第二十六條組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。

對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。

對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

第二十七條在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。

對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。

第三十八條【管制的期限與執(zhí)行】管制的期限，為三個(gè)月以上二年以下。

判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。

對判處管制的犯罪分子，依法實(shí)行社區(qū)矯正。

違反第二款規(guī)定的禁止令的，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。

第五十二條判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。

第五十三條罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。

由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實(shí)有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。

第六十四條犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

第六十七條犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。

第七十二條對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：

（一）犯罪情節(jié)較輕；

（二）有悔罪表現(xiàn)；

（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；

（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。

宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。 被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。

第七十三條拘役的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個(gè)月。

有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第二條以營利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立網(wǎng)站，或者為網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設(shè)”。

第八條犯罪中用作賭注的款物、換取的款物和通過贏取的款物屬于賭資。通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。

賭資應(yīng)當(dāng)依法予以追繳；用具、違法所得以及犯罪分子所有的專門用于的資金、交通工具、通訊工具等，應(yīng)當(dāng)依法予以沒收。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用法律若干問題的意見》

二、 關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)共同犯罪的認(rèn)定和處罰

明知是網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：

（一）為網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會(huì)員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在2萬元以上的；

（二）為網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；

（三）為10個(gè)以上網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為網(wǎng)站投放廣告累計(jì)100條以上的。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。

實(shí)施本條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”，但是有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：

（一）收到行政主管機(jī)關(guān)書面等方式的告知后，仍然實(shí)施上述行為的；

（二）為網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯異常的；

（三）在執(zhí)法人員調(diào)查時(shí)，通過銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報(bào)信的；

（四）其他有證據(jù)證明行為人明知的。

如果有開設(shè)的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實(shí)認(rèn)定的，可以依法對已到案者定罪處罰。

三、 關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的參賭人數(shù)、賭資數(shù)額和網(wǎng)站代理的認(rèn)定

網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)數(shù)可以認(rèn)定為參賭人數(shù)，如果查實(shí)一個(gè)賬號(hào)多人使用或者多個(gè)賬號(hào)一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)。

賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。

對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為投注的，賭資數(shù)額按照購買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實(shí)際支付資金數(shù)額認(rèn)定。

對于開設(shè)犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認(rèn)定為賭資。向該銀行賬戶轉(zhuǎn)入、轉(zhuǎn)出資金的銀行賬戶數(shù)量可以認(rèn)定為參賭人數(shù)。如果查實(shí)一個(gè)賬戶多人使用或多個(gè)賬戶一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)。

有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為網(wǎng)站的代理。

《中華人民共和國刑事訴訟法》

第十五條犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。

第二百零一條對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：

（一）被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的；

（二）被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰的；

（三）被告人否認(rèn)指控的犯罪事實(shí)的；

（四）起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的；

（五）其他可能影響公正審判的情形。

人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法作出判決。

一審：柳勤進(jìn)

二審：劉曉元

三審：楊劍波